Det är stödmottagaren som bär risken

I det aktuella rättsfallet hade stadsfullmäktige av S Ab köpt fyra industrifastigheter. Fullmäktige hade därvid beslutat att för knappa två år ingå ett hyresavtal gällande dessa fastigheter med det under bildning varande bolaget D Ab och ett föravtal om att staden säljer fastigheterna till D Ab senast då hyresperioden upphör. Äganderätten till fastigheterna skulle övergå till bolaget då det enligt ett femårigt betalningsprogram betalat hela köpesumman. HFD ansåg att bolaget genom arrangemanget hade erhållit sådan ekonomisk fördel som det inte skulle ha fått i normala konkurrensförhållanden och under normala marknadsförhållanden. Förvaltningsdomstolens och stadsfullmäktiges beslut upphävdes.

Statligt stöd?

EU:s lagstiftning sätter ramarna för EU-medlemsstaternas möjligheter att kunna bevilja stöd till företagsverksamhet. Syftet med bestämmelserna är bland annat att garantera lika verksamhetsförutsättningar för företag på EU:s inre marknad och att förhindra att medlemsstaterna gynnar inhemska företag genom olika stödåtgärder. Otillåtna är i regel stöd som uppfyller följande kriterier:

• Offentliga medel kanaliseras till företag/ekonomisk verksamhet;
• Det är fråga om en selektiv förmån, dvs. stödet riktas endast till ett visst företag eller vissa företag (t.ex. en viss sektor inom industrin eller ett visst område);
• Åtgärden snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen;
• Åtgärden påverkar handeln mellan medlemsstaterna;

För att det ska kunna anses vara fråga om otillåtet statsstöd bör alla dessa kriterier uppfyllas samtidigt.

Utgångspunkten i EU-lagstiftningen är att selektivt statligt stöd hotar ha eller har en snedvridande effekt på EU-marknadens funktion och konkurrensen på den (artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF)). Statligt stöd kan dock vara förenligt med den inre marknaden om det främjar den allmänna ekonomiska utvecklingen och de mål som fastställts i FEUF (artiklarna 107.2 och 107.3). Europeiska kommissionen har utfärdat detaljerade riktlinjer om hurdana slags statsstöd som är tillåtna och vilka förfaringssätt som ska följas när stöd beviljas.

På vilket sätt?

Statligt stöd som omfattas av EU-rätten kan beviljas genom vilket slags arrangemang som helst som uppfyller de ovan nämnda kriterierna. Det kan vara fråga om exempelvis lån som är förmånligare än marknadspriset, hyra eller försäljningspris på en fastighet som understiger marknadspriset, garanti, kapitalinvestering eller kapitalisering på icke marknadsmässiga villkor eller en skattelättnad. För att en åtgärd ska kunna klassas som statligt stöd bör den vara selektiv. Generella åtgärder som riktar sig till all företagsverksamhet, t.ex. allmänna skattelättnader eller beviljande av lån på marknadsvillkor, utgör inte statligt stöd. Selektiviteten skiljer statligt stöd från övriga åtgärder som utan urskiljning gäller medlemsstatens alla företag inom alla ekonomiska områden (HFD:2020:9).

Hur undviker man felen?

För att kunna förfara lagenligt behöver den offentliga aktören i varje enskilt fall göra en bedömning av om det planerade arrangemanget riskerar att innehålla otillåtet statsstöd. Om den offentliga aktören, utifrån sin bedömning, anser att det planerade arrangemanget riskerar att innehålla otillåtet statsstöd ska den, i enlighet med anmälningsförfarandet i artikel 108.3 FEUF, göra en förhandsanmälan om stödet eller stödprogrammet till EU-kommissionen. Kommissionen, som ansvarar för kontrollen och godtagbarheten av statligt stöd, bedömer därefter dess förenlighet med den inre marknaden. Statligt stöd får inte beviljas förrän kommissionen har godkänt det. Om kommissionen senare anser att det stöd som beviljats är olagligt kan det återkrävas med ränta. Konkurrenterna till en stödmottagare kan lämna in klagomål över misstänkt lagstridigt statsstöd till kommissionen.

I kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader beskrivs förfaranden som gör det möjligt för en offentlig aktör att sälja fastigheter på ett sätt som utesluter inslag av statligt stöd (meddelandet har numera ersatts men är fortfarande relevant). En offentlig aktör har enligt meddelandet i princip två olika alternativ för att sälja en fastighet till ett företag. Det första alternativet är att göra det genom ett öppet anbudsförfarande för vilket det inte ställs några diskriminerande villkor. Det andra alternativet är att, före förhandlingarna om överlåtelsen, anlita en eller flera oberoende värderingsmän för att genomföra en oberoende värdering. På detta sätt kan marknadsvärdet på fastigheten fastställas utifrån allmänt accepterade marknadsindikatorer och värderingsstandarder. Det marknadspris som fastställts är det lägsta anskaffningspris som kan avtalas utan att statligt stöd beviljas. I meddelandet ställs det specifika krav på anbudsförfarandet, den oberoende värderingsmannen och värderingen. Meddelandet har tillämpats även på utarrendering av fastighet.

I avgörandet HFD:2020:9 konstaterade HFD att bedömningen av marknadsförhållandena förutsätter en sådan ekonomisk utredning som beaktar alla de faktorer som ett företag som agerar enligt normala marknadsvillkor måste ta hänsyn till i motsvarande situation (även ärende C-39/94, SFEI m.fl., EU:C:1996:285). I ärendet hade som utredning över fastigheternas värde som säkerhet framförts enbart de förhandlingar om priset som förts med S Ab. Utifrån detta hade det inte varit möjligt att göra en ordentlig utredning över vilka ekonomiska risker som för staden eventuellt ingått i vidareförsäljningen av fastigheterna och hyresarrangemangen. Därmed hade det inte heller varit möjligt att bedöma om en privat aktör i stadens ställe hade varit beredd att finansiera D Ab:s fastighetsförvärv enligt samma villkor som staden. Då det inte i beredningen av stadsfullmäktiges beslut hade gjorts en tillbörlig ekonomisk utredning, hade staden inte på ett behörigt sätt utrett att helhetsarrangemanget uppfyller kriterierna för marknadsmässighet enligt Europeiska unionens regler om statligt stöd. Följaktligen kunde det inte anses uteslutet att D Ab erhållit sådan ekonomisk fördel som avses i artikel 107.1 FEUF. Med beaktande av de involverade företagens näringsverksamhets natur och omfattning, kunde man inte utesluta att arrangemanget påverkade handeln mellan medlemsstaterna och åtminstone hotade att snedvrida konkurrensen.

I det ovan nämnda HFD-avgörandet och även i tidigare HFD-avgöranden (bland annat HFD:2009:89 och HFD:2015:72) lades avgörande vikt vid avsaknaden av en tillbörlig ekonomisk utredning och en utredning över tillämpligheten av reglerna om statsstöd. I fallet HFD:2012:31, där HFD ansåg att stadsstyrelsens beslut inte hade tillkommit i felaktig ordning, hade stadsstyrelsen godkänt ett avtal som hade innehållit, som en del av genomförandet av planläggningen, även avtalsvillkor om överlåtelse av tomter. I sitt avgörande konstaterade HFD att det gällande överlåtelsen av tomterna funnits flera osäkerhetsfaktorer i förverkligandet av avtalet och flera preciserande avtalsvillkor, vars betydelse ännu inte hade kunnat bedömas vid den tidpunkt då avtalet ingåtts. HFD ansåg att godkännandet av avtalet inte i sig lett till ett arrangemang som oundvikligen brutit mot EU:s regler om statligt stöd. I osäkra fall är det således även relevant att beakta det som vid tidpunkten för beslutet var möjligt att utreda.

I HFD:s rättspraxis betonas således vikten av att den offentliga aktören utreder transaktionens marknadsmässiga villkor och värde samt bedömer om det kan vara frågan om ett statligt stöd i varje enskilt fall. Förutom för offentliga aktörer är det centralt även för alla företag att känna till reglerna om statsstöd och i så hög grad som möjligt följa EU-kommissionens riktlinjer, eftersom det i slutändan är stödmottagaren som bär den ekonomiska risken för konsekvenserna av att reglerna om statligt stöd inte iakttas.

Inverkar kommissionens beslut 8.5.2020 på kraven och riskerna?

Den 8 maj 2020 beslöt kommissionen att införa flexiblare regler för statligt stöd för att svara mot de åtgärder som medlemsländerna vidtagit för att stoppa spridningen av coronaviruset och genom vilka man inskränkt vissa företags möjlighet att driva verksamhet. Det har för många företag blivit svårare att få extern finansiering p.g.a. företagens egna, försvagade likviditet. Detta har föranlett att Europeiska kommissionen nu tillåter offentlig rekapitalisering med statliga stöd, vilket i sin tur ska förbättra företagens möjlighet att få lån på marknaden. Villkoren för beviljandet av stöd är dock strikta; rekapitaliseringsstödet ska användas som sista metod och ändamålet ska begränsas till att främja företagens livskraft. Dessutom ska stödåtgärderna ta hänsyn till det allmänna intresset. Flexibiliteten i reglerna är i kraft till utgången av år 2020. Offentlig rekapitalsering tillåts dock fram till utgången av juni år 2021. Denna flexibilitet ska dock inte uppfattas som att kraven på myndigheterna, staten och kommunerna vad gäller t.ex. beslutsmotiveringar, ställningstaganden till eventuella stödingredienser i kommersiella transaktioner fallit bort. Flexibiliteten gäller uttryckliga stöd, inte nödvändigtvis kommersiella transaktioner med inslag av stödmoment till följd av utebliven utredning om saken från myndighetens sida.

Artikeln är skriven av tidigare trainee Mikael Autio