Avdrag av överlåtande bolags förlust vid fusion

Enligt inkomstskattelagen 123 § 2 mom. har det övertagande bolaget vid fusion rätt att dra av det överlåtande bolagets förlust, förutsatt att det övertagande bolaget eller dess delägare ägt över hälften av aktierna i det överlåtande bolaget från ingången av förluståret.

I HFD:s avgörande 2019:51, tolkade man ”det övertagande bolaget eller dess delägare” extensivt med beaktande av målsättningen i rådets direktiv om företagsarrangemang (2009/133/EG)¹. I fallet var det fråga om A Ab som i beskattningen för år 2008 fastställt förlust i förvärvskällan för näringsverksamhet. A Ab:s aktier ägdes fram till 3.9.2008 av B Ab, då aktierna såldes till C Holding Ab, som i sin helhet ägdes av B Ab. År 2009 grundade B Ab bolaget D Holding Ab, som B Ab ägde i sin helhet. C Holding Ab och D Holding Ab, som båda ägdes i helhet av B Ab, fusionerades 1.1.2010. I och med fusionen blev D Holding Ab den enda aktieägaren i A Ab. Samtidigt fusionerades A Ab med D Holding Ab.

Frågan gällde alltså huruvida D Holding Ab med stöd av inkomstskattelagen 123 § 2 mom. i sin beskattning fick dra av den förlust som fastställts för A Ab för skatteåret 2008, trots att D Holding Ab inte ägt A Ab:s aktier från ingången av förluståret.

Enligt EU-domstolen bör de nationella domstolarna följa de ställningstaganden som gjorts i unionens rättspraxis när man tillämpar unionens regler om skattesystem vid fusioner. När man således bedömer de skattemässiga påföljderna av en fusion där en förlust övergår, bör man beakta målsättningen i direktivet om företagsarrangemang. Enligt HFD ska målet med inkomstskattelagen 123 § 2 mom. i ljuset av direktivet om företagsarrangemang anses vara att förhindra att ett övertagande bolag kan utnyttja ett överlåtande bolags förlust, som uppstått när bolagen i fråga inte ingått i samma intressesfär. Även om D Holding Ab inte ens hade grundats vid tiden för uppkomsten av A Ab:s förlust, hade D Holding Ab grundats inom samma koncernstruktur som B Ab, som i sin tur ägde A Ab vid tiden för förlustens uppkomst.

HFD konstaterade att A Ab och D Holding Ab ingick i samma intressesfär. A Ab:s ägare hade de facto varit samma sedan ingången av förluståret 2008. Även om ägandet skett via olika bolag, hade såväl A Ab och D Holding Ab hört till samma koncernstruktur och således indirekt haft samma ägare. Trots att D Holding Ab alltså inte direkt ägt över hälften av aktierna från ingången av förluståret, hade D Holding Ab genom att höra till samma koncernstruktur rätt att dra av A Ab:s förluster för skatteåret 2008.

HFD:s ställningstagande i det ovan refererade fallet bestyrker och vidareutvecklar det som HFD redan år 2013 i fall HFD 2013:126 konstaterade. I det fallet ägde X Ab 100 % av aktierna i Y Ab, och Y Ab ägde i sin tur 100 % av aktierna i Z Ab. Z Ab fusionerades med Y Ab 27.4.2007, och Y Ab fusionerades i sin tur med X Ab 30.4.2007. Z Ab hade fastställda förluster om ca 600 000 euro från skatteåren 1998-2001. X Ab hade rätt att dra av förlusterna som genom fusionen övergått på X Ab.

Med beaktande av HFD:s motivering i de ovan refererade fallen, kan man konstatera att ett övertagande bolag har rätt att dra av ett överlåtande bolags förluster i beskattningen, förutsatt att det övertagande bolaget direkt eller indirekt har ägt över hälften av aktierna i det överlåtande bolaget från ingången av förluståret. På basis av de refererade fallen kan man sluta sig till att det för ett indirekt ägande räcker att det övertagande och det överlåtande bolaget ingår i samma koncern och således hör till samma intressesfär. HFD:s tolkning i fallet 2019:51 visar att bolag alltså kan anses ingå i samma intressesfär även om bolagen ingått i olika dotterbolagsförgreningar från moderbolaget.

¹Rådets direktiv om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, partiell fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater samt om flyttning av ett europabolags eller en europeisk kooperativ förenings säte från en medlemsstat till en annan.