Innebär regeringsprogrammet slutet på eran av in house-upphandling?

Två av de listade målsättningarna i det nya regeringsprogrammet är att garantera de offentliga upphandlingarnas effektivitet och att möjliggöra flexibla verksamhetsformer för den offentliga förvaltningen. Regeringen vill genomföra dessa målsättningar bl.a. genom att revidera regleringen gällande anknutna enheter. En anknuten enhet är en enhet som ägs och kontrolleras av en upphandlingsenhet, men som formellt och med beaktande av dess beslutsfattande utgör en separat och självständig enhet. Av regeringsprogrammet framgår fyra centrala lagändringar som gäller anknutna enheter, av vilka vi analyserar två ändringar närmare i denna artikel:

1. Fastställande av en minimigräns om 10 % för en upphandlingsenhetens ägande för att en enhet ska anses utgöra en anknuten enhet.
2. Tillskärpning av lagstiftningen så att upphandlingar från anknutna enheter endast kan göras om det är ekonomiskt mest fördelaktigt i jämförelse med de alternativ som finns tillgängliga på marknaden eller om det för upphandling hos anknuten enhet finns något annat särskilt vägande offentligt intresse.
3. Begränsningar till den offentliga sektorns möjligheter att i anknutna enheter producera sådana stödtjänster för vilka det finns en fungerande marknad, t.ex. städ-, ekonomiförvaltnings-, mat- och IT-tjänster.
4. Förenhetligande av utförsäljningsgränserna för anknutna enheter till maximalt 5 % och maximalt 500 000 euro av den anknutna enhetens totala affärsverksamhet.

Fastställande av en minimigräns om 10 % för den anknutna enhetens ägande

Fastställandet av en minimigräns för ägandet av en anknuten enhet utgör regeringsprogrammets eventuellt mest betydelsefulla föreslagna ändring i och med att motsvarande regleringen i dagsläget inte tillämpas i Finland. Upphandlingsenheter kan idag använda sig av anknutna enheters tjänster med stöd av ett mycket litet ägande, förutsatt att de uppfyller kraven om inflytande som ställs i 15 § i upphandlingslagen.

Konkurrens- och konsumentverket (KKV) har under den senaste tiden satt kraven om inflytande i anknutna enheter under lupp. KKV har bl.a. meddelat att de avser inleda en process i marknadsdomstolen mot Vanda och Kervo välfärdsområde med anledning av dess upphandling hos den anknutna enheten Sarastia Oy. KKV anser att välfärdsområdets ägande av Sarastia (0,04 %) inte uppfyller de lagstadgade kraven på inflytande och yrkar på att upphandlingsavtalet ska upphöra i förtid. I september fattade KKV ett motsvarande beslut då de ansåg att Egentliga Finlands välfärdsområde inte heller uppfyllde inflytandekraven då det upphandlat tjänster hos den anknutna enhet Revire Perintä Oy. Vid tidpunkten för upphandlingen ägde Egentliga Finlands välfärdsområde 0,09 % av Revier Perintä Oy:s moderbolag Sarastia Oy.

Den föreslagna minimigränsen om 10 % skulle i praktiken innebära betydande förändringar i de anknutna enheternas ägar- och beslutsstrukturer. Detta till följd av att anknutna enheter kunde ha maximalt 10 aktieägare. Lagstiftaren kommer att behöva ta ställning till hur denna ändring ska genomföras i praktiken och vilka inverkningar ändringarna kommer att ha för redan ikraftvarande upphandlingsavtal. Möjliga effekter av minimigränsens införande är att de nuvarande anknutna enheterna delas upp i mindre enheter och produktionen av många av tjänsterna som idag utförs av anknutna enheter återförs till små kommuner, vilket kan medföra betydande ökade kostnader på kommunal nivå. Lagstiftaren kommer även att behöva ta ställning till om minimigränsen ska tillämpas retroaktivt på upphandlingsavtal som ingåtts innan de föreslagna ändringarna träder i kraft, och hur en sådan tillämpning inverkar på parterna till sådana upphandlingsavtal. Lagstiftaren kommer ytterligare att behöva beakta risken för att anknutna enheter kan försöka kringgå lagstiftningens syfte genom olika ägararrangemang, t.ex. genom att två eller flera anknutna enheter köper upp andelar som motsvarar 10 % i varandra.

Tillskärpning av lagstiftning – upphandling hos anknutna enheter ska vara ekonomiskt mer fördelaktigt än alternativ tillgängliga på marknaden

Enligt upphandlingslagen 115 § ska upphandlingsenheter välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det anbud som för upphandlingsenheten har det lägsta priset, är kostnadsmässigt mest fördelaktigt eller har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Idag har upphandlingsenheterna fria händer att i varje enskilt fall avgöra enligt vilka kriterier de bedömer förhållandet mellan pris och kvalitet samt den ekonomiska fördelaktigheten. Upphandlingsenheten ska i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan ange de kriterium som används för att bestämma att ett anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga och de eventuella jämförelsegrunder som används.

Förslaget i regeringsprogrammet antyder att upphandlingsenheterna måste bedöma på vilka villkor och till vilket pris en upphandling kunde genomföras på den privata marknaden och därefter motivera på vilken grund en upphandling från en anknuten enhet är ekonomiskt mer fördelaktigt. I praktiken indikerar det en skyldighet för upphandlingsenheterna att genomföra en marknadsdialog eller marknadsundersökningar. Upphandlingsenheterna kommer att behöva tillräcklig information om marknadsvillkoren, t.ex. om prisnivåer, för att de ska kunna jämföra den ekonomiska fördelaktigheten och motivera upphandling hos anknutna enheter. Lagstiftaren kommer även att behöva definiera vad som avses med ”särskilt vägande offentligt intresse”. Effekten av skärpningen i lagen kommer att bero på hur höga krav lagstiftaren ställer på marknadskartläggningen och upphandlingsenhetens motiveringar av vilket alternativ som är ekonomiskt mest fördelaktigt.

Vägen från regeringsprogram till lag

De ändringar som föreslås i regeringsprogrammet är betydande och kommer att kräva grundlig förberedelse innan regeringen kan färdigställa en proposition. Arbets- och näringsministeriets kommersiella rådgivare Olli Hyvärinen har i november 2023 konstaterat att regeringen planerar att tillsätta en särskild upphandlingsarbetsgrupp under våren 2024 för att förbereda lagändringen. Ett lagförslag för ändring av upphandlingslagen väntas presenteras för riksdagen under hösten 2025.