När kovenanterna faller – återvinningsrisk i kovenantbaserad kreditgivning

I kreditgivning används s.k. kovenantvillkor för att kompensera bankens risk vid bristande realsäkerheter i kreditgivningen. Bruket av kovenanter har konstaterats vara vanligare i krediter till SME-företag än till stora företag, men valet av kovenanter påverkas av många faktorer, däribland ändamålet med finansieringen och gäldenärens kapitalstruktur. Realsäkerheter är bankernas förstahandsval, men vid bristande säkerhetsmassa kan kovenanterna ge banken tillräckliga riskhanteringsmekanismer för att kreditgivningen ändå ska vara möjlig. Företagsfinansieringen grundar sig allt mera på kassaströmsbaserat tänkande. Uppmärksamheten fästs vid gäldenärens faktiska betalningsförmåga och vid bankens möjligheter att skydda sig mot de risker som ingår i gäldenärens verksamhet. Kovenanternas syfte är att säkra gäldenärens solvens, ge banken information om försämrad solvens i tid för att denna ska kunna ingripa på ett effektivt sätt och slutligen att säkra återbetalningen, om kreditrisken realiseras.

Kovenanter delas huvudsakligen in i tre kategorier, verksamhetskovenanter, finansiella kovenanter och informationskovenanter. Verksamhetskovenanterna är traditionellt inriktade på att bevara tillgångarna och ägarförhållandena i gäldenärsföretaget, medan informationskovenanterna ska säkerställa att banken får tillgång till den information som behövs för att övervaka att gäldenären inte befinner sig i default. De finansiella kovenanterna ska fungera som varningsklockor gällande gäldenärens ekonomiska situation och är i allmänhet kopplade till ekonomiska nyckeltal. För att kovenanterna ska få effekt, är de kopplade till sanktioner som i allmänhet ger banken rätt att säga upp krediten om gäldenären bryter mot kovenanterna.

I den pågående ekonomiska krisen riskerar framför allt de finansiella kovenanterna att falla som käglor, när verksamhetsförutsättningarna begränsas och företagens inkomster minskar. Ponera att gäldenärens ekonomi och likviditet är kraftigt försämrad och banken i detta läge utnyttjar sin uppsägningsrätt och låter krediten förfalla till betalning i sin helhet. Återbetalningen av krediten kan riskera att göra gäldenären insolvent och driva denna mot konkurs. Vilket skydd har banken i denna situation mot risken för att betalningen, som i sig grundar sig på ett redan tidigare slutet avtal, återvinns ifall gäldenären försätts i konkurs? Svaret är – egentligen inget särskilt skydd alls.

I lag om återvinning till konkursbo (758/1991) stadgas om återvinningsgrunder, vilka kan bli tillämpliga på bl.a. betalningar som gjorts från gäldenären till en borgenär under de tre månader som föregått den s.k. fristdagen, dvs. dagen när konkursansökan anhängiggjordes vid domstolen. Återvinningstiden är betydligt längre om mottagaren är en närstående till gäldenären. Lagen är tvingande till förmån för borgenärskollektivet. Såväl den allmänna återvinningsgrunden i 5 § som återvinning av betalning av skuld i 10 § kunde bli tillämpbara på en situation där krediten förfaller till betalning till följd av gäldenärens kovenantbrott.

Återvinningsgrunden i 5 § förutsätter att tre rekvisit uppfylls för att återvinning ska ske. I fallet med den förfallna krediten skulle förutsättas att betalningen av krediten på ett otillbörligt sätt gynnat en viss borgenär, att gäldenären var insolvent när den gjorde betalningen eller blev insolvent som en följd därav, och att kreditgivaren kände till ett borde ha känt till gäldenärens insolvens eller betalningens betydelse för dess ekonomiska ställning och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. För återvinning av betalning av skuld förutsätts att betalningen gjorts med ovanliga betalningsmedel, i förtid eller med ett belopp som med hänsyn till boets tillgångar ska anses vara avsevärt. Betalningen återgår inte om den ändå med beaktande av förhållandena kan anses vara sedvanlig.

De finansiella kovenanterna triggar bankens uppsägningsrätt, för att banken snabbt ska kunna hantera sin risk och återkräva kreditbeloppet när gäldenärens ekonomiska utsikter försämrats. Banken skulle onekligen gynnas och förbättra sin position på bekostnad av andra borgenärer, om gäldenären samtidigt blev insolvent. Beroende på kreditens storlek och bankens roll som finansiär (eventuell huvudfinansiär), är det ändå sannolikt att återbetalningen av hela beloppet skulle öka risken för gäldenärens insolvens. Eftersom banken med hjälp av informationskovenanterna under hela kreditförhållandet övervakat gäldenärens ekonomiska situation, är det även stor risk för att bankens antas vara medveten om återbetalningens betydelse för gäldenärens ekonomiska ställning, dess möjliga insolvens samt att betalningen kan gynna banken på ett otillbörligt sätt.

Kovenanterna och uppsägningsgrunden har avtalats redan vid inledningen av kreditförhållandet, samtidigt som parterna överenskommit om betalningsplan och övriga villkor. Kan en avtalad förfallogrund ändå anses utgöra en förtida återbetalning, på ett sådant sätt att den hamnar i återvinningssfären? Det finns ingen egentlig rättspraxis på området, men åtminstone lagens förarbeten anger att betalning som grundar sig på borgenärens betalningsuppmaning kan utgöra en förtida betalning enligt 10 §, om betalningsvillkoren avviker från parternas tidigare praxis. Det kan således inte uteslutas att en betalning baserad på en förtida förfallogrund skulle anses utgöra en förtida betalning enligt lag om återvinning till konkursbo. Banken borde även ha goda förutsättningar för att bedöma huruvida betalningens belopp är avsevärt i förhållande till boets tillgångar. Särskilt om banken är gäldenärens huvudfinansiär, brukar kreditgivningen förutsätta att gäldenären sköter sin betalningsrörelse via banken, vilket ger banken en god insikt i gäldenärens tillgångar.

Återvinningsrisken gör att den kovenantbaserade kreditgivningen har en helt annan utgångspunkt vid annalkande insolvens, än kreditgivning mot realsäkerheter. Banken kan tryggt realisera en pant även om gäldenären hotas av insolvens eller konkurs. Medlen som inflyter kommer finansiären till godo utan risk för återvinning, förutsatt att panten betingats redan i samband med kreditgivningen. Kan kovenanterna ändå vara en tillfredsställande riskhanteringsmekanism och vilka alternativ har banken för att hantera återvinningsrisken?

För att undvika att vara tvungen att agera inom en potentiell återvinningsperiod, behöver kovenanterna från början vara sådana att de bevakar relevanta parametrar (t.ex. kassalikviditet) och sättas på en sådan nivå att de triggas tillräckligt tidigt, innan gäldenären närmar sig en faktisk insolvens. Därtill behövs en tillräckligt frekvent uppföljning för att kunna upptäcka avvikelser i tid. För strikta kovenanter tjänar däremot inte kreditförhållandet i stort och har även konstaterats höja gäldenärens kostnader, främst i form av höjda räntesatser vid återfinansiering, men även i form av omstruktureringskostnader för att klara återbetalning. Att finna denna optimala nivå kan vara svårt, särskilt vid inledandet av ett nytt kundförhållande där banken inte är bekant med kundens verksamhet eller verksamheten befinner sig i ett uppstartsskede. Därtill kan konstateras att i en plötslig och akut likviditetskris, som coronapandemin i en del branscher gett upphov till, riskerar de finansiella kovenanterna att falla med mycket kort varsel. I dessa situationer är det stor risk för att banken inte hinner reagera trots väl avvägda trigger-nivåer, dels p.g.a. fördröjd tillgång till uppdaterad information och dels p.g.a. att likviditetskrisen har överraskat gäldenären och denna har inte hunnit anpassa sin verksamhet för att upprätthålla betalningsförmågan. Varningsklockorna hinner inte ringa innan skadan är skedd.

Befinner sig banken i en situation där en acceleration av krediten riskerar driva gäldenären i konkurs, är det i allmänhet klokare att inte låta krediten förfalla, åtminstone om gäldenären under normala förhållanden bedriver en lönsam verksamhet. Parterna borde istället söka andra alternativ för att hantera riskerna och återbetalningen. Om gäldenären fortfarande har ett tillräckligt kassaflöde kan banken överväga en försnabbad återbetalning av krediten. Parterna kan även omförhandla betalningsplanen och räntenivåer, så att betalningsförmågan på sikt kan restaureras, men där banken samtidigt kan kompenseras för sin ökade risk. Om det är möjligt att utöka realsäkerheterna, kan det vara värt att göra det, förutsatt att gäldenären inte redan har konstaterats eller antas vara insolvent vid denna tidpunkt. Säkerheter som inte betingats i samband med att krediten beviljas, riskerar att återgå i en konkurs. Målsättningen vore dock att t.ex. genom lättnader i betalningsplanen undvika konkursen eller åtminstone skjuta fram den, så att säkerhetsarrangemang kan ske före en återvinningsperiod tar vid.

Källor

• RP 102:1990
• Beneish, Messod D. & Press, Eric, Costs of Technical Violation of Accounting-Based Debt Covenants, The Accounting Review, vol. 68 No. 2/1993
• Bradley, Michael & Roberts, Michael R, The Structure and Pricing of Corporate Debt Covenants (University of Pennsylvania 2004)
• Malitz, Ileen, On financial contracting: the determinants of bond covenants, Financial Management, no. 2/1986
• Villa, Seppo, Velkojan asema osakeyhtiössä, Talentum, Helsinki 2003
• Välimäki, Olli, Kovenantit, 2014