Upphandla lokalt – en omöjlighet?

Såväl privata som offentliga aktörer föredrar av olika orsaker gärna lokala varor och tjänster, om man kan välja. Privata aktörer kan välja lokala varor och tjänster fritt enligt eget tycke, men den offentliga aktören däremot är bunden av lagen om offentlig upphandling och koncession (1397/2016, ”Upphandlingslagen”) i denna fråga.

I Upphandlingslagen är det inte uttryckligen förbjudet att favorisera lokala tjänster eller varor eller att ha geografiska gränser som kvalificeringskrav, men i praktiken leder icke-diskrimineringsprincipen och förbudet att begränsa konkurrensen till att det inte är tillåtet att direkt gynna lokala leverantörer i den egna upphandlingen. Anbudsgivarnas fysiska läge kan inte heller av denna orsak direkt beaktas som jämförelsegrund. Detta är något som ofta orsakar diskussion och missnöje bland särskilt lokala, mindre leverantörer. Upphandlingsenheterna avvisar ofta kritiken med att kort hänvisa till att de inte p.g.a. icke-diskrimineringsprincipen kan gynna en lokal aktör.

Det är visserligen sant att man inte kan gynna en lokal aktör i sig, men man kan främja de lokala leverantörernas möjlighet att delta i upphandlingar. Nedan redogör vi för vilka verktyg upphandlingsenheterna respektive anbudsgivarna har för att främja lokal framgång i upphandlingar, inom ramen för det som Upphandlingslagen tillåter.

Grunden för en lyckad upphandling: Dialog mellan upphandlingsenhet och leverantörer

Inledningsvis kan konstateras att grundstenen för en lyckad upphandling är ett gott samspel samt en fungerande och ärlig dialog mellan upphandlingsenheten och anbudsgivarna som konkurrerar på marknaden. Här avses naturligtvis inte någon förbjuden konkurrensbegränsande dialog där endast en anbudsgivare förhandlar bakom kulisserna med upphandlingsenheten, för att det hela sedan ska utmynna i en skenupphandling där den vinnande anbudsgivaren redan är utsedd på förhand. Det som avses är en ökad ömsesidig förståelse för upphandlingsenheternas behov och vad marknaden har att erbjuda. Genom detta får upphandlingsenheterna, som ofta inte vet exakt vad de behöver, en bättre uppfattning om sina behov och önskemål samt hur marknaden kan tillgodose dem, samtidigt som anbudsgivarna kan utveckla och anpassa sina tjänster och varor att motsvara upphandlingsenheternas behov.

Hur kan man som upphandlingsenhet främja lokala aktörers framgång i upphandlingar?

Tydligt upphandlingsunderlag

Ett tydligt upphandlingsunderlag är en grundförutsättning för en lyckad upphandling, och när det kommer till lokala aktörer är detta av ännu större betydelse. Detta eftersom de lokala aktörerna ofta är mindre företag som kan vara ovana att lämna anbud, samtidigt som de kan ha mindre resurser att lägga ned på anbudsinlämnandet. Ett upphandlingsunderlag som klart och tydligt redogör för vad som upphandlas samt vilka krav man ställer på anbudsgivaren samt anbudsinlämnandet är således det första man som upphandlingsenhet kan göra för att främja lokala aktörers deltagande i upphandlingar. Genom ett välutarbetat och tydligt upphandlingsunderlag där man motiverat de krav man ställer, kan man även befrämja att lokala, mindre aktörer bättre kan acceptera utgången för det fall att upphandlingen kräver större muskler som endast återfinns i större bolag som inte nödvändigtvis är lokala.

Att vara omsorgsfull och noggrann när man upprättar upphandlingsunderlaget är således ett enkelt och relativt förmånligt sätt att försöka främja att lokala aktörer lämnar anbud, att deras anbud har en chans att lyckas samt för att minska det missnöje som finns bland de lokala aktörerna för det fall att man ställer krav som endast kan uppfyllas av stora bolag med exempelvis större finansiella resurser.

Uppdelning av upphandlingen i mindre delar

När man talar om kapaciteten att delta i en upphandling kommer man in på det andra sättet på vilket upphandlingsenheter kan främja lokala aktörers deltagande i upphandlingar. Detta är att godkänna delanbud. Således kan upphandlingsenheten, i stället för att kräva att en och samma leverantör ska kunna utföra t.ex. sprängnings- och markarbeten, elarbeten samt byggarbeten, dela upp upphandlingshelheten i mindre delar så att anbudsgivaren kan lämna anbud på t.ex. endast elarbeten. Ett annat exempel är om man kan tänka sig att olika leverantörer levererar potatis och morötter till ett skolkök i stället för att kräva att en leverantör ska leverera både och, vilket kanske endast kan uppfyllas av en stor leverantör som bedriver partihandel på 200 kilometers avstånd. På detta sätt möjliggör man deltagande för lokala företag vars verksamhet är begränsad.

Som upphandlingsenhet ska man däremot komma ihåg att särskilja uppdelning i delar inom samma upphandling från att dela upp inköpet i flera separata upphandlingar eftersom det senare nämnda kan ses som ett försök till kringgående av Upphandlingslagens tröskelvärden, trots att avsikten inte alls varit detta.

Hur kan man som leverantör förbättra sina möjligheter?

Leverantörens möjligheter att påverka sin egen framgång i upphandlingar kan delas in i två huvudkategorier; direkta åtgärder som t.ex. samarbete med andra företag, samt indirekta åtgärder vars verkan kan ses på längre sikt som t.ex. dialog med upphandlingsenheter samt information om konkurrenternas verksamhet. Vissa åtgärder, såsom exempelvis tilläggsfrågor eller besvär, kan ha både en direkt verkan i den ifrågavarande upphandlingen, men också en indirekt verkan på marknaden och framtida upphandlingar.

Samarbete

Leverantörer kan lämna anbud i grupp som konsortium och på så sätt dela upphandlingens genomförande sinsemellan utifrån vad var och en kan erbjuda. Detta möjliggör deltagande för leverantörer som inte ensamma hade kunnat delta t.ex. på grund av att delanbud inte var tillåtna i upphandlingen i fråga. Man ska dock komma ihåg att samarbete endast är tillåtet inom vissa gränser och att det inte alltid är helt entydigt när samarbete är tillåtet och när samarbetet ska ses som en förbjuden konkurrensbegränsning eller kartell. En enkel tumregel är dock att om man som leverantör inte ensam kan lämna ett anbud, är det tillåtet att lämna det i samarbete med någon annan. Det är även bra att veta att man av en grupp som lämnar in anbud tillsammans inte i anbudsskedet kan kräva en särskild juridisk form, men det kan krävas i avtalsskedet. Vinner man upphandlingen kan det således finnas krav på att man bildar ett gemensamt bolag före avtal ingås.

Även genom att anlita en underleverantör att ta hand om en del av den tjänst eller vara som upphandlas kan man som leverantör delta i en upphandling man inte ensam hade kunnat lämna anbud för eller som inte hade varit lönsam att ensam lämna anbud för.

Det viktiga är således att vara medveten om att allt samarbete mellan leverantörer inte är förbjudet och att upphandlingsenheten inte får förbjuda anbud i grupp eller underleverantörer, med vissa undantag. Vid valet av huruvida man ska välja att lämna anbud som ett konsortium eller genom att anlita underleverantörer inverkar flera faktorer, så som t.ex. hur arbetet/varorna som ska levereras kommer att fördela sig mellan leverantörerna, vem som förväntas ansvara för vems arbete/vara, de övriga bolagens verksamhet och finansiella ställning, upphandlingsenhetens krav samt önskad vinstmarginal. Ansvaret i ett konsortium är i regel solidariskt, medan man ofta också ansvarar för underleverantörers prestation på samma sätt som för sin egen om man använder sig av underleverantörer.

Kontroll över marknaden, dess utbud och efterfrågan

Det bästa sättet för ett företag att förbättra sina egna möjligheter till framgång i en anbudstävlan är att känna till marknaden. Genom att känna till såväl upphandlingsenheternas pågående som kommande upphandlingar och samtidigt vara medveten om konkurrenternas utbud, har man goda chanser att nå framgång i anbudstävlingar. Om man märker att upphandlingsenhetens avtal med konkurrenten gällande t.ex. grävarbeten håller på att löpa ut, kan man förbereda sig på att lämna anbud i upphandlingen genom att begära att få ta del av de tidigare anbudshandlingarna för att veta vilka krav man med stor sannolikhet kan bli tvungen att uppfylla i den kommande upphandlingen. Samtidigt kan man hålla koll på vilken utrustning nuvarande leverantör och övriga konkurrenter anskaffar samt vilka tjänster de skapar, för att se till att man inte ligger steget efter när det dags att lämna anbud.

Utöver detta ska man också se till att upphandlingsenheterna känner till ens företag och det utbud man har. Detta eftersom upphandlingsenheten kan formulera en tydlig anbudsförfrågan med tydliga och godtagbara krav då den vet hurudana anbud den kan vänta sig att få. På detta sätt uppställer inte heller upphandlingsenheten i misstag oskäliga krav som ingen eller enbart få leverantörer kan uppfylla. Genom att föra en dialog med upphandlingsenheterna kan även leverantören säkerställa att den uppfattar upphandlingsenheternas behov och på så sätt optimera de egna tjänsterna eller varorna och utveckla dem mot det som efterfrågas på marknaden.

Slutligen kan det konstateras att genom att känna till såväl upphandlingsenhetens verksamhet och behov som konkurrenters verksamhet förbättras möjligheterna att se fel och problem i upphandlingar, som kan ge upphov till att man kan framföra rättelseyrkanden eller besvär. Även tilläggsfrågor kan utnyttjas på ett bredare sätt om man har en uppfattning om vad upphandlingsenheten vill upphandla och vad konkurrenterna egentligen har att erbjuda. Genom att formulera tilläggsfrågor på rätt sätt kan man styra upphandlingsenheten att svara på ett önskat sätt, att korrigera upphandlingsdokumentationen eller t.o.m. till att avbryta upphandlingen. Genom rättelseyrkandet kan man ge upphandlingsenheten en chans att reparera sina misstag vid t.ex. utvärderingen av anbuden. En upphandlingsrättelse kan även leda till ett avbrytande av upphandlingen. Besväret å sin sida är av stor betydelse strategiskt sett med tanke på det temporära avtalet som eventuellt kan ingås med någon aktör, under den tid som besväret hanteras i marknadsdomstolen.

Med detta sagt lönar det sig inte alltid att ta till rättelseyrkanden eller besvär och de ska inte göras utan grund. Det är dock viktigt att bägge parter, d.v.s. såväl anbudsgivaren som upphandlingsenheten, är medvetna om att tilläggsfrågor och rättsmedel kan användas strategiskt på detta sätt. Om parterna är medvetna om detta kan de i bästa fall lättare förstå när det finns risk för rättelseyrkanden eller besvär och i ännu högre grad försöka upprätthålla en sådan dialog som är till fördel för alla parter.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis kan konstateras att oberoende av vad som upphandlas och oberoende förfarande främjas de lokala aktörernas deltagande av att såväl upphandlingsenheter som leverantörer är medvetna om hur marknaden för ifrågavarande tjänster eller varor ser ut samt att parterna delar ett intresse att upprätthålla en hälsosam konkurrens och en äkta vilja att förse upphandlingsenheten med de tjänster eller varor som bäst motsvarar behovet. Även genom att upphandlingsenheterna upprättar tydliga upphandlingsunderlag och överväger möjligheterna att dela upp anskaffningar i upphandlingar ges flera aktörer möjlighet att framgångsrikt delta i upphandlingar.

Anbudsgivarna å sin sida kan öka sina chanser att få delta i upphandlingar och nå framgång i dem, förutom genom att föra en dialog med upphandlingsenheterna, genom att samarbeta med andra leverantörer samt genom att aktivt bevaka marknaden.