Utmanande upphandling

Upphandlingsenheten hade i anbudsförfrågan för en nationell upphandling krävt att anbudsgivarna påvisar sin lämplighet genom att inlämna en RALA-kompetensrapport. Från RALA-kompetensrapporten framgår bl.a. om företaget uppfyller kraven i beställaransvaraslagen, om ansvarsförsäkringar är i skick, om bokslutsuppgifterna är lagenliga samt det redogörs för företagets kompetens och erfarenheter genom referenser. Kompetensrapporten är avgiftsbelagd och tillhandahålls av en privaträttslig förening. Av anbudsförfrågan framgick inte huruvida lämplighet kunde påvisas med annan dokumentation.

Anbudsgivaren som besvärat sig hade uteslutits ur anbudstävlingen för att den inte hade uppvisat kompetensrapporten. Besväranden framförde att den i sitt anbud har visat sin lämplighet med person- och företagsreferenser och borde således inte ha blivit utesluten ur anbudstävlingen. Enligt besväranden stred en förvägran att godkänna andra lämplighetsbevis än RALA-kompetens mot upphandlingslagen.

Marknadsdomstolen tolkade anbudsförfrågan med dess kompletteringar som att upphandlingsenheten hade uteslutit möjligheten att uppvisa ”kompenserande bevis” då det inte framgår att anbudsgivarna kunde uppvisa annan dokumentation än RALA-rapporten som stöd för företagets erfarenhet och kompetens. Då besväranden inte hade inlämnat någon RALA-kompetensrapport, hade den enligt marknads-domstolen inte lämnat in efterfrågad dokumentation, varför upphandlingsenheten kunde utesluta anbudsgivaren från anbudstävlingen. Marknadsdomstolen tillät m.a.o. att upphandlingsenheten krävde specifikt RALA-kompetens och konstaterar att upphandlingslagen inte tvingar upphandlingsenheten att godkänna annan, motsvarande dokumentation.

I upphandlingslagens 88 § ges anbudsgivarna explicit möjlighet att ersätta efterfrågad dokumentation med annan motsvarande dokumentation som visar företagets tekniska förmåga, kompetens och ekonomiska ställning. Ifrågavarande lagrum hör till upphandlingslagens II del, som tillämpas på EU-upphandlingar, d.v.s. upphandlingar vars sammanlagda värde överstiger EU-tröskelvärdet. En del lagrum för EU-upphandlingar tillämpas även på nationella upphandlingar. Till dessa hör dock inte 88 §, vilken inte enligt lagens ordalydelse är tillämplig på nationella upphandlingar.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg dock, till skillnad från marknadsdomstolen, att kravet på jämlik och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna samt kraven på transparens och proportionalitet (de allmänna upphandlingsrättsliga principerna som framgår av upphandlingslagen 3 §) förutsatte i nuvarande upphandling att anbudsgivaren måste kunna påvisa sin lämplighet också med annan dokumentation än en RALA-kompetensrapport. I anbudsförfrågan borde dessutom möjligheten att påvisa kompetensen genom annan dokumentation tydligt ha framgått. Även om 88 § inte tillämpas på nationella upphandlingar, ansåg HFD att Upphandlingslagens 88 § till sitt innehåll även ska gälla i nationella upphandlingar.

Eftersom upphandlingsavtalet redan var undertecknat, var gottgörelse den ända möjliga påföljden. Ingen gottgörelse utdömdes eftersom HFD ansåg att besväranden inte i tillräcklig omfattning kunde visa att den skulle ha haft reella möjligheter att vinna, även om anbudstävlingen hade genomförts i ett felfritt förfarande.