Val av upphandlingsförfarande – vad spelar det för roll?

Syftet med denna artikel är att belysa skillnaderna mellan de vanligaste upphandlingsförfarandena och exemplifiera i vilka situationer respektive förfarande lämpar sig bäst. Lagen om offentlig upphandling och koncession (1397/2016) innehåller en handfull olika upphandlingsförfaranden för EU-upphandlingar, dvs. upphandlingar vars uppskattade värde överstiger det tillämpliga EU-tröskelvärdet. Inget hindrar i praktiken upphandlingsenheten från att tillämpa samma upphandlingsförfaranden även i mindre upphandlingar, men många upphandlande enheter har egna upphandlingsanvisningar om hurudant förfarande som ska användas i upphandlingar under EU-tröskelvärdet.

Öppet förfarande

Det vanligaste förfarandet i EU-upphandlingar är med all sannolikhet det öppna förfarandet, kanske av den orsaken att det är det förfarande de upphandlande enheterna upplever att de har störst kunskap om och erfarenhet av. I ett öppet förfarande publiceras en anbudsförfrågan tillsammans med exempelvis en kravspecifikation för det som upphandlas, samt ett avtalsutkast med de slutliga avtalsvillkoren. Samtliga intresserade anbudsgivare har möjlighet att lämna anbud inom anbudstiden och den vinnande anbudsgivaren väljs på basis av dessa anbud i enlighet med de urvalskriterier som framgår av anbudsförfrågan.

Det öppna förfarandet är lämpligt att använda när den upphandlande enheten väl känner till det som upphandlas och på förhand kan specificera vad den vill ha och vilka krav man ställer på upphandlingsobjektet samt på leverantören. Den upphandlande enheten behöver även veta på vilka avtalsvillkor anbudsgivarna är villiga att leverera och behöver kunna ta fram ett avtalsutkast som är balanserat och som inte är kostnadsdrivande på ett oförutsett sätt. Den upphandlande enheten behöver komma ihåg att det sist och slutligen är upphandlingsavtalet som anbudsgivarna prissätter och att det är nödvändigt att i en öppen upphandling redogöra för avtalsvillkoren i samband med anbudsförfrågan. Varför? För i annat fall kommer varje anbudsgivare att beräkna sitt anbud utifrån sina egna leveransvillkor eller utifrån sin egen uppfattning av vad som vore lämpliga villkor ur deras synvinkel, vilket dels leder till att anbuden inte blir jämförbara. En dylik situation ökar risken för besvär och upphandlingsenheten kommer heller inte att få bindande anbud – dvs. vinnaren kan ha intresse av att börja omförhandla sitt anbud när avtalsvillkoren väl ska skrivas, något som är mycket problematiskt både ur ett ekonomiskt och ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv.

Selektivt förfarande

Det selektiva förfarandet påminner om det öppna förfarandet och är även lämpligt i samma situationer som det öppna förfarandet. Skillnaden jämfört med det öppna förfarandet är att upphandlingsenheten i det selektiva förfarandet kan begränsa antalet anbudsgivare som får ge anbud. Det selektiva förfarandet innehåller först en kvalificeringsomgång och sedan en anbudsjämförelseomgång. Dessa faser ingår även i det öppna förfarandet, men där sker de i princip samtidigt. I det selektiva förfarandet publiceras en upphandlingsannons där alla intresserade anbudssökande kan ansöka om att få delta i upphandlingen. I kvalificeringsfasen väljer sedan upphandlingsenheten ut ett visst antal anbudssökanden (minst fem), vilka får ge anbud på själva upphandlingsobjektet. Kvalificeringsvillkoren (minimivillkor) liksom minsta och högsta antal anbudsgivare som kan väljas ut och hur sållningen görs, måste framgå av upphandlingsannonsen. De utvalda anbudsgivarna lämnar sedan in sina anbud, som jämförs i enlighet med de urvalskriterier som upphandlingsenheten bestämt i anbudsförfrågan.

Ett selektivt förfarande kan vara lämpligt att använda när upphandlingsenheten vet att det finns väldigt många leverantörer som kan tänkas lämna anbud. Genom att separera kvalificeringsfasen från anbudsjämförelsefasen och genom att begränsa antalet anbudsgivare, kan upphandlingsenheten förenkla arbetet med själva anbudsjämförelsen. Likt det öppna förfarandet kräver det selektiva förfarandet att upphandlingsenheten på förhand kan specificera upphandlingsobjektet, urvalskriterierna samt leveransvillkoren.

Förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog

Förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog är två förfarande som förutsätter att det finns en i upphandlingslagen stadgad särskild grund för att använda det. I korthet handlar det om situationer där upphandlingsobjektet behöver anpassas eller skräddarsys för upphandlingsenheten eller där förhandlingar behövs för att upphandlingsföremålet är komplext, eller för att utreda och hantera risker förknippade med avtalsvillkoren eller det ekonomiska upplägget i upphandlingen.

Dessa förfaranden lämpar sig exempelvis när upphandlingsenheten känner till sina behov, men inte kan specificera upphandlingsobjektet i tillräcklig detalj, inte känner till vilka lösningar marknaden har att erbjuda eller inte känner till på vilka avtalsvillkor en dylik upphandling borde göras. I många fall handlar det om att upphandlingsenheten vill uppnå en viss funktion eller lösning, snarare än att köpa en specifik produkt. Upphandlingsenheten är då beroende av att kunna förhandla med anbudsgivarna för att få information om tillgängliga lösningar, anpassningsmöjligheter, prisdrivande faktorer, avtalsvillkor och leverans- och serviceupplägg. Syftet med förhandlingarna är att få tillräcklig kunskap för att kunna upprätta en slutlig anbudsförfrågan och avtalsvillkor som i sin tur resulterar i anbud som motsvarar upphandlingsenhetens behov och budget.

Förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog är de enda upphandlingsformerna som tillåter förhandlingar med anbudsgivarna under upphandlingsförfarandets gång. Detta betyder däremot inte att det handlar om ostrukturerade förfaranden under fria former. Tvärtom kräver båda förfarandena god planering för att säkerställa likabehandling av anbudsgivarna. I korthet bygger förfarandena på en process där upphandlingsenheten i det första skedet publicerar en annons om att ansöka om att delta i förhandlingen/dialogen. I detta skede behöver upphandlingsenheten kunna berätta om sina behov samt nämna vilka minimikrav som ställs på anbudsgivarna, t.ex. i form av ekonomisk ställning och tidigare erfarenhet av dylika upphandlingar. De anbudsgivare som uppfyller minimikraven inbjuds därefter till dialogen och det man kan på förhand begränsa deras antal.

Dialogen innehåller normalt ett visst antal dialogmöten med olika teman, t.ex. alternativa tekniska lösningar, leveransupplägg och avtalsvillkor samt upplägg för support och underhåll. Dessa teman diskuteras sedan konfidentiellt och enskilt med varje kvalificerad anbudsgivare. Dialogmötena hjälper upphandlingsenheten att identifiera vilken slags lösning som bäst skulle tillgodose dessa behov, vilka kostnadsdrivande faktorer som finns och hur man kunde justera anbudsförfrågan för att undvika onödiga prishöjningar samt hurudant avtalsupplägg man borde ha. När dialogen är avslutad gör upphandlingsenheten den slutliga anbudsförfrågan och anbudsgivarna ger sina slutliga anbud, på basis av vilka vinnaren väljs.

Det förhandlande förfarandet är ofta inriktat på att få anbudsgivarna att förbättra sina anbud genom förhandlingar om villkoren, medan den konkurrenspräglade dialogen i allmänhet är mer inriktad på att utvärdera olika lösningsalternativ. Detta är dock inte hugget i sten, utan det kan även finnas andra faktorer som påverkar valet. Fördelen med dessa förfaranden är att anbudsförfrågan lever under förhandlingens/dialogens gång och upphandlingsenheten kan göra anpassningar som leder till bättre och förmånligare anbud. I den konkurrenspräglade dialogen är det tillåtet att förhandla om samtliga aspekter av upphandlingen, med undantag för minimivillkoren i den ursprungliga annonsen. Detta innebär att upphandlingsenheten t.o.m. kan få input på hur man i detalj borde göra anbudsjämförelsen, dvs. vilka kriterierna för val av vinnande anbud ska vara. Ramarna för anbudsjämförelsen ska vara på plats redan från början, t.ex. att vinnande anbud väljs baserat på pris och kvalitet. Men hur t.ex. kvaliteten ska mätas i detalj kan utformas under förfarandets gång, vilket kan vara mycket värdefullt för upphandlingsenheten. På så sätt kan man utarbeta kvalitetskriterier som faktiskt mäter relevanta faktorer och som är objektiva och icke-diskriminerande gentemot anbudsgivarna.

Låter det förhandlade förfarandet och dialogen alldeles för omständliga? Dessa modeller kräver utan tvekan planering, tid och engagemang från upphandlarens sida och används därför i värdemässigt större och mer komplexa upphandlingar. Vår erfarenhet är dock att det finns pengar att spara i dessa förfaranden och avkastningen på den tid och de resurser man satsat i upphandlingsprocessen är i allmänhet mycket god när man ser de slutliga anbuden. En väl genomförd förhandling eller dialog ger både förmånligare anbud än de ursprungliga prisindikationerna och bättre anbudsgivare, vilka verkligen levererar det som upphandlingsenheten har behov av.

Till slut

Avslutningsvis kan konstateras att det alltid lönar sig att aktivt ta ställning till valet av upphandlingsförfarande och överväga för- och nackdelar med olika alternativ, särskilt i värdemässigt större upphandlingar. Låt inte valet avgöras av att man helt enkelt inte känner till de olika upphandlingsförfarandena. Har man ingen upphandlingsexpert i den egna organisationen så finns det andra duktiga sakkunniga att rådfråga. Den dyraste upphandlingen är den slarvigt planerade och dåligt genomförda – oavsett vad saken gäller.